채무자가 다른 채권자에게 채무 담보를 위해 신축건물 1개 호실에 대해 근저당권을 설정하는데 동의한 채권자가, 자기 채권의 만족을 위해, 채무자에게 위 호실을 담보로 대출받게 한 후 그 금액을 채권 회수 명목으로 가져간 배임 혐의 사안에서 무죄 선고

□ 공소사실

A는 공동주책 신축 건축주, B, C는 위 신축사업에 많은 금액을 투입한 투자자

A는 사업자금 조달을 위해 피해자 D로부터 2억원 빌리면서 신축건물 302호를 담보로 제공하였다가 D와 협의하여 담보물건을 담보가치가 높은 402호로 변경하기로 함

B, C는 A가 위와 같이 피해자 D에게 채권 담보로 402호를 담보로 제공하기로 하여 그 의무를 부담하고 있음을 알고도, 자신들의 채권 만족을 위해, A와 함께, 피해자 모르게 위 402호를 다른 곳에 근저당권을 설정해 주고 대출을 받아 그 금액으로 자신들 채권을 회수함

검사는 B, C의 위와 같은 행위가 A와 공동하여 배임이 된다며 기소

□ 선고결과

- 선고일 : 2021. 1. 26. 선고

- 주문 : 무죄

- 이유 : 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에게 부담하는 저당권 설정 의무는 계약에 따라 부담하게 된 자신의 의무이고, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다

□ 오원근 변호사 의견

- 위 무죄판결은, 직접적으로는 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결에 따른 것이기는 하나, 변호인은 위 판결이 나오기 전부터, B, C는 채무자인 A와 다른 위치에 있고 A와 공모한 사실도 없으며, 또다른 채권자에 불과하다는 취지로 강력하게 무죄를 주장하였음

- 아무튼, 앞으로는 위 전원합의체 판결에 따라, 부동산, 동산, 지적재산권을 불문하고 다른 곳에 채권 담보로 제공하기로 하고도 이를 다른 곳에 임의로 처분하더라도 배임죄는 성립하지 않음

- 그러나 다른 사람에게 팔기로 하고 중도금까지 받고도 이를 다른 곳에 처분한 경우에는 여전히 배임죄가 성립